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增资扩股协议的主体是公司还是股东(股权投资-增资协议审查要点)

更新时间:2023-10-30点击:81

股权投资-增资协议审查要点

私募股权基金投资交易中,增资协议、股权转让协议是必不可少的文件,主要是围绕取得目标公司股权展开。取得目标公司股权的方式主要是增资认购/受让老股,认购目标公司新增的资本资本对应的协议名称是增资协议/股权认购协议,而受让老股东转让股权的则对应股权转让协议。


下面先分享增资协议的审查要点和心得。

1、签署时间、签署地点

(1)签署时间会影响协议文本中提及的权利义务起算点,从而影响权利行使和义务履行的期间,要注意核对。

(2)签署地点可能会涉及诉讼的管辖问题。

2、签署主体

(1)增资协议的签署主体:一般而言,签署主体是新投资人、原股东、公司,各方签字可以避免将来任一股东出来主张侵害其新股认购权或主张增资程序有瑕疵,所以常见的增资协议都是将全体新老股东和公司都列为签署主体。

在实务中,也遇到过部分项目不方便将全体原股东列为签署主体,可能是因为在境外不方便签字或者其他理由,原则上增资入股只要新投资人和公司同意即可,但是如果该等增资没有经过原股东股东会决议通过,那么增资协议将面临无效的风险。作为外部投资人,最简单判定公司增资是否经股东会表决通过就是审查所有股东是否在增资协议签字。

综上,站在投资方的立场,建议将所有原股东都列为签署主体。实在无法解决的,就是要求目标公司提供股东会决议,决议内容要将增资协议等投资文件列为附件。之所以如此操作,是因为增资协议等投资文件除了会约定增资认购事项以外,还会约定新投资方享有的股东权利、目标公司及其原股东的义务,如果没有得到原股东对协议内容的一致认可,将来存在原股东主张只同意股东会增资这一项决议,对于增资协议等投资文件的其他内容不予认可。届时,新投资人对增资协议的履行会存在实质性障碍。

(2)定义:在签署主体页常常会列明各方签署主体的简称、对各方主体进行定义,此时要注意我们客户的简称是什么,对应检索文本中涉及我方的条款。通过简称、定义搜查协议正文,通过协议正文提及的权利义务主体核对签署页的简称是否有误。(很细节,但至关重要)。

(3)签署主体的基本信息,核对基本信息是否有笔误,特别是甲方爸爸的信息。

3、鉴于部分

主要是交代签订背景;本轮融资的基本信息;目标公司的基本情况、主营业务;之前的融资情况等。

4、定义

初次办案往往不重视定义,不理解定义的重要性,这里分享一下我曾犯过的错误或办案过程中注意到的细节。

(1)定义的内容不准确——对应核查每一定义;

(2)定义的内容不利于保护我方权益——注意定义会影响到实质权益,例如对重大损失、关联交易、重大不利情形等的定义;

(3)定义的内容在协议正文没有提及——套模板经常会出现的问题,有可能原来被定义的词语在修改过程中被删减了。

5、增资条款

(1)估值条款:投前投后估值--见文章投资意向书审查要点;

(2)投前股权架构:了解投前目标公司的股权架构、实缴情况;核对与公开查询的结果是否一致;

(3)投后股权架构:核对出资金额、股权比例、注册资本的数字是否无误;

(4)认购价格:投资款的多少计入公司注册资本,剩余作为认购的溢价计入公司的资本公积。

6、交割条款

(1)先决条件:见文章投资意向书审查要点;

补充一下:

先决条件满足的,建议在协议明确要求目标公司向投资方提供先决条件全部满足的书面声明以及先决条件中可能涉及的书面文件。一来,可以让目标公司再次就先决条件作出承诺保证;二来,便于认定先决条件满足之日;三来,目标公司不出具声明,投资方的付款前提条件就还没满足,相应地还没产生付款义务。

对先决条件的履行设定履行期限和违约责任(单方解除权),避免目标公司拖延履行义务,使交易处于不确定状态。

(2)支付条款:

A.是否分期付款/一次性支付投资款,指定收款账户。

投资方角度:分期付款更有利于投资方,可以针对每期付款的先决条件作出约定。

目标公司角度:先交钱后给付股权更有利。

B.验资条款:收到投资款后指定期限向投资方出具验资报告,该验资报告是投资方实缴出资的证明。

C.股东身份取得:增资协议生效不等于即可取得股东身份,对内以出具股东名册、出资证明书产生股权转让效力;对外以办理工商变更为生效要件,否则不产生对外公示效力。

站在投资方的角度,投资款交付出去能够尽快确认其股东身份,故会在协议中要求在交付投资款当日/3天内(越快越好)向投资方出具加盖公司公章的出资证明书以及变更后的股东名册;同时要求在指定期限向市场监督局办理工商变更登记申请(同理越快越好,具体期限要结合目标公司的融资安排和当地事务办理的效率)。

(3)款项用途:

明确款项用途以及禁止使用范围,确保投资款是用于公司经营发展,不得被挪用。

7.公司、现/原股东、实际控制人的声明保证

常见条款:

(1)各方为完全民事行为能力人、有权签署协议、签署协议已经各主体内部审批程序;

(2)签署日交割前公司不能发生重大不利变更(此处重点是要展开阐述哪些情形属于重大不利变更,便于各方认定违约情形)。签署时,目标公司的价值已提前确定,为了避免签署日交割前公司的价值发生不利变化,故要求公司、创始团队/实际控制人作出相应的承诺。

8、对赌条款(不一定约定在增资协议,或约定在股东协议/增资协议的补充协议)

设计目的是避免目标公司将来发展不如投资方所愿或没有达成投资方的利益目的,又或者目标公司发生了致使投资方利益受损的情形,可要求对赌主体承担相应的责任。

主要内容是对赌主体、对赌事项、对赌的后果。

(1)对赌主体:实际控制人、控股股东/公司。

公司作为对赌主体存在履行风险,虽然九民纪要的观点是认为公司作出对赌约定的条款为有效条款,但公司在承担对赌失败后果时,其履行程序复杂且需要其他股东配合。

实际控制人/控股股东作为对赌主体,其履行程序较为简单。主要的风险来自于对赌主体的偿付能力。

(2)对赌事项:总的来说就是投资方希望目标公司达到的目标/投资方不允许出现的情形,确保投资方能够获益退出或避免投资风险。设计对赌款项能够更好地激励和约束目标公司,但也需要有丰富的行业经验,能够洞悉行业风险、投资风险,方能使该条款发挥最大作用。常规性的条款也能一定程度保障投资方利益。

A.要求在指定期限内完成上市退出/被投资并购,上市退出是投资方比较常见和期盼的退出方式,目标公司上市后可以通过二级市场退出。此处涉及的要点是期限以及对上市的具体定义。期限需要结合目标公司的实际情况,而上市的定义也是增资协议常见的条款。新三板挂牌上市是否属于上市?是否包括境外上市。建议明确上市/被合格并购的标准(主要是对证券交易所的要求、上市估值要求等)

B.公司/实际控制人、控股股东有违反诚信原则的情形/作出对公司重大不利影响或造成公司重大损失的行为。

目的是督促实际控制人、控股股东诚信经营目标公司,不要作出损害目标公司/投资方利益的行为。

C.公司/实际控制人、控股股东丧失控制权的。

投资方之所以选择投资目标公司,很大程序是基于对创始团队的信任,如果公司都落入他人手中,那么这个投资项目将存在较大的风险。

D.业绩指标、财务指标等;

E.其他事项。(原则就是投资方杜绝公司、对赌主体发生的行为)

(3)对赌结果

如果发生约定的对赌事项,则意味着投资项目出现了投资风险或者难以实现投资方利益的情形,此时为了尽快减免风险,投资方会要求对赌主体承担相应的责任以挽回自己的损失/避免损失进一步扩大。投资方最关心的诉求就是确保投资本金能够回收之余还能够取得可观的收益,而对赌结果的设计就是确保在发生触发对赌情形时,投资方能够通过该条款实现其诉求。常见的对赌结果有如下:

A.公司/实际控制人以约定价格(本金+一定利率)回购投资方的股权。回购主体的选择至关重要。

如果选择公司回购的,则除了需要考虑公司的回购能力,还要重视回购程序的可履行性。

公司回购需要进行减资程序,则意味着内部要达成同意减资的股东决议、制定资产负债表、向公司债权人发出公告,在此过程中,任一主体的不配合都会导致减资程序难以进行。

B.股权补偿

通过公司增发/实际控制人等无偿转让目标公司的部分股权调整投资方当时认购公司的估值。

C.金钱补偿

原理是调整投资方认购目标公司股权的估值。

D.要求目标公司分红

同上。

8.争议解决条款

站在投资方角度,建议约定仲裁,仲裁更尊重各方的真实意思表示。

9.其他条款

建议明确协议与工商变更登记的公司章程存在任何冲突的,以协议为准。理解该增资协议并非工商办理机构的范本,可能在办理变更的时候拒绝个性化章程/增资协议办理;此外该增资协议作为内部交易文件,不便于向公众披露,故实务中往往使用模板文件办理公司变更登记,所以效力冲突解决条款尤为重要。

增资协议的内容较多,一篇文章是无法详尽要点,每个条款都可以再进一步展开研究,本文主要对要点作出阐述,希望能够让读者对增资协议产生大体了解,日后也会随着实务碰到的问题以及法律研究再完善。


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